Гражданину несколько раз звонили из медцентра и предлагали бесплатный курс массажа. Однако он не смог добиться привлечения звонивших к ответственности по административному делу о нарушениях в части обращения к абонентам телефонной связи в рекламных целях.
Предлагались человеку услуги массажа в медицинском центре. Он же не предоставлял никаким лицам свой номер телефона и не давал согласия на получение рекламы. В силу этого он обратился с жалобой в прокуратуру и потребовал от УФАС возбуждения дела по ст. 14.3 КоАП. Жалоба была направлена в антимонопольное ведомство, которое изучило её и запись звонка, после чего заявитель получил уведомление о том, что ему отказано в возбуждении дела на том основании, что «указанная в заявлении информация не подпадает под определение рекламы, поскольку в ней отсутствует объект рекламирования».
Тогда гражданин попытался оспорить отказ в суде, но по правилам КАС, а не КоАП, хотя в действительности он оспаривал определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении. При этом суд всё же ссылался на отдельную квазисудебную процедуру рассмотрения ФАС дел о признаках нарушении законодательства о рекламе. Материалы подобных дел в некоторых случаях могут стать основанием составления протокола об АП, однако КоАП не содержит запрета на составление протокола без осуществления такой процедуры. В иске заявитель ссылался на то, что объект рекламирования в аудиозаписи имелся, и был представлен оператором в качестве массажа ручного или аппаратного.
Также истец счёл, что были приведены и условия предоставления услуг, а именно – бесплатно. По его мнению, в ролике содержалась реклама медицинского центра скрытого типа. Отказ ФАС применить санкции в отношении недобросовестных распространителей рекламы вызвал у гражданина нравственные переживания, что нанесло ему моральный вред. Однако в судах трёх инстанций, включая Третий КСОЮ, поддержали ФАС.
Аргументами стало то, что реклама – это информация, которая распространяется любым способом и в любой форме. При этом могут использоваться любые средства. Она адресуется неопределенному кругу лиц и направляется на привлечение внимания к определённому объекту. Под неопределенным кругом лиц нужно понимать тех, что не подлежат определению в качестве получателей рекламной информации. Поэтому квалифицирующим признаком информации как рекламной становится именно её адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей. (По такой логике, если позвонившее лицо любым недозволенным образом узнает имя того, кому оно звонит, то это уже не реклама, а что-то ещё.)
Объектом рекламирования, сообразно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе, считается товар, методы индивидуализации юрлица и товара, производитель или продавец, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Суды изучили запись телефонного разговора, в ходе которого агент медцентра, представившись по имени, но не указав наименование организации, рассказал о возможности посещения бесплатно массажа. Поэтому информация не включает указания на товар, таким образом, по представленной административным истцом информации невозможно установить объект рекламирования. Не содержит информация и признака адресованности неопределенному кругу лиц, поэтому выводы антимонопольного органа об отсутствии в данной информации рекламы, в том числе скрытой, являются обоснованы. Об этом говорит Кассационное определение Третьего КСОЮ от 16 февраля 2022 г. по делу № 8а-25806/2021.