Что такое банковская гарантия в соответствии с законом 44-ФЗ?
Ответ на вопрос, что такое банковская гарантия для обеспечения контракта, содержится в ФЗ № 44: это вид независимой гарантии, обеспечивающей исполнение обязательства по гражданско-правовой сделке. Общее правовое регулирование БГ осуществляется также ст. 368 ГК РФ.
Банковская гарантия по 44-ФЗ, в соответствии с ч. 1 ст. 45 ФЗ № 44, является средством обеспечения исполнения контракта и выдается банками, перечень которых формируется Министерством финансов РФ на основании соответствия их требованиям законодательства. Такая гарантия должна:
- отвечать требованиям ст. 45 упомянутого ФЗ и иных регулирующих ее предоставление правовых актов;
- содержать в себе все указанные в ч. 2 ст. 45 ФЗ № 44 сведения;
- включаться в соответствующий реестр гарантий;
- служить денежным возмещением заказчику убытков и издержек в случае неисполнения своих обязательств по контракту лицом, получившим ее.
БГ выдается банком-гарантом принципалу, т. е. лицу, которое по результатам проведения закупки признано победителем конкурса, с которым заключается контракт. Выгодоприобретателем же по такой гарантии становится бенефициар, которым является государственный или муниципальный заказчик.
Какой должна быть банковская гарантия с точки зрения законодательства?
Постановлением Правительства РФ «О банковских гарантиях…» от 08.11.2013 № 1005 утверждены дополнительные требования к рассматриваемой мере обеспечения. Так, банковская гарантия должна быть:
- Безотзывной, что означает невозможность для банка отозвать ее до истечения срока, на который она предоставлялась.
- Составленной в форме письменного или электронного документа. Электронный документ подписывается электронной цифровой подписью, принадлежащей должностному лицу банка, имеющему право действовать от имени банка и выдавать такие гарантии. В случае выдачи письменного документа более чем на 1 листе, каждый лист должен иметь порядковый номер.
- Предусматривающей возможность требования выплаты денежной суммы в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) контракта иным лицом, нежели первоначальным бенефициаром, при изменении заказчика в процессе исполнения контракта.
Если документ, на основании которого оформляется гарантия, состоит из нескольких листов, он сшивается, скрепляется подписью и печатью должностного лица банка, уполномоченного действовать от его имени в данных правоотношениях.
Примечание: указанный перечень требований не является исчерпывающим, т. к. дополнительные условия могут содержаться и в документации о закупке. Гарантия же должна соответствовать предъявляемым к ней требованиям в полном объеме.
Содержание, форма и образец банковской гарантии по 44-ФЗ
Содержание документа, служащего подтверждением обеспечения исполнения обязательств исполнителя (подрядчика, поставщика) по государственному или муниципальному контракту, закрепляется в ч. 2 ст. 45 ФЗ № 44. В соответствии с указанной нормой в тексте гарантии должны быть указаны:
- размер гарантии, т. е. максимальная сумма, которую может получить заказчик;
- обязательство, в обеспечение исполнения которого предоставляется гарантия;
- сведения о порядке выплаты неустойки банком-гарантом в пользу государственного или муниципального заказчика в случае просрочки им осуществления выплаты по БГ;
- момент исполнения обязательства банка по выплате денежной суммы в обеспечение исполнения контракта (должен определяться фактическим поступлением денег на расчетный счет заказчика);
- продолжительность действия гарантии;
- перечень документов, необходимых для реализации права заказчика на получение денежного возмещения при ненадлежащем исполнении принципалом своих обязанностей.
Образец банковской гарантии по 44-ФЗ, содержащий все необходимые данные, требуемые законом и подзаконным актом, можно скачать на сайте Единой информационной системы, перейдя по адресу: http://zakupki.gov.ru/epz/bankguarantee/quicksearch/search.html. Конкретная форма банковской гарантии разрабатывается каждой банковской организацией самостоятельно, но при неукоснительном соблюдении законодательных требований к ее содержанию.
Основания непринятия банковской гарантии
Предъявленная принципалом заказчику БГ может быть не принята им по определенным основаниям, закрепленным в ч. 6 ст. 45 ФЗ № 44. Так, рассматриваемая мера обеспечения обязательства не принимается, если она:
- не является безотзывной (т. е. может быть в определенный момент отозвана банком), не содержит обязательных реквизитов, не соответствует обязательным или иным предъявляемым к ней законом требованиям;
- отсутствует в Реестре БГ (или отсутствует информация о ее нахождении в реестре);
- не соответствует требованиям, содержащимся в извещении о проведении закупки.
При наличии хотя бы одного из указанных обстоятельств заказчик обязан отказать в приеме гарантии и известить об этом лицо, ее представившее. Данное извещение направляется в виде письменного уведомления или электронного документа. Уведомление, в соответствии с ч. 5 и ч. 7 ст. 45 закона № 44, должно быть направлено исполнителю (подрядчику, поставщику) в 3-дневный срок, исчисляемый в рабочих днях с момента, когда гарантия была получена заказчиком.
Вместе с тем постановление Пленума Высшего Арбитражного суда «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» от 23.03.2012 № 14 в п. 1 указывает на необходимость учета судами того факта, что отсутствие каких-либо обязательных условий не может служить основанием для оспаривания гарантии. Таким образом, несмотря на невозможность оспаривания БГ на основании отсутствия в ней некоторых условий, заказчик вправе и даже обязан не принимать гарантию, не соответствующую установленным требованиям. При принятии же такой гарантии заказчик вправе требовать впоследствии выплаты денежной компенсации по ней.
Реестр банковских гарантий. Размер гарантии и срок ее действия
Одним из условий принятия банковской гарантии на обеспечение исполнения контракта является ее включение в реестр, который на основании ч. 8 ст. 45 закона № 44 размещается в Единой информационной системе. Единственным исключением необходимости размещения БГ в открытом реестре является содержание в ней сведений, составляющих государственную тайну (такие документы в силу ч. 8.1 упомянутой нормы включаются в закрытый реестр).
Информация о выданной гарантии размещается уполномоченным специалистом, подписывается эго электронной цифровой подписью. После внесения необходимой информации банк должен уведомить об этом получателя (принципала) путем отправки ему выписки из реестра. Последняя должна быть отправлена в течение того же дня, когда информация о гарантии была размещена.
Размер денежной суммы, на которую выдается БГ, не может быть менее размера, указанного в ч. 6 ст. 96 ФЗ № 44, но заказчик не может и требовать больших гарантий, нежели предусмотрено законом. Документацией о закупке может быть предусмотрен размер обеспечения банковской гарантии от 5 до 30% от общей стоимости заключаемого контракта.
Срок действия гарантии закреплен в ч. 3 ст. 96 закона № 44, согласно которой он равен сроку действия контракта плюс 1 месяц (календарный). Дополнительный месяц необходим для обращения заказчика к банку-гаранту за предоставлением выплаты денежной компенсации за неисполненный или ненадлежащим образом исполненный контракт.
Получение банковской гарантии
Правила получения банковской гарантии устанавливаются каждым банком самостоятельно, потому с процедурой ее оформления можно ознакомиться на официальном сайте конкретного банка или при личной беседе с ответственным сотрудником. Однако существуют и общие процедурные моменты:
- необходимость подачи заявления и определенного пакета документов;
- подтверждение платежеспособности и финансового состояния (иногда данная услуга предоставляется только клиентам, у которых открыты расчетные счета в данном банке);
- оплата услуг банка.
Перечень необходимых документов также зависит от требований конкретной организации. Как правило, к числу таких бумаг относятся:
- заявление установленного образца с указанием требуемого размера обеспечения;
- анкета, составленная банком;
- отчеты по финансовой деятельности организации или предпринимателя;
- сведения о закупке и контракте, который планирует заключить потенциальный принципал;
- план по исполнению контракта.
Также банк вправе затребовать иную информацию и документы.
***
Подведем итоги. Банковская гарантия — это один из способов обеспечения исполнения обязательств по контракту. По гарантии банк обязуется выплатить денежную компенсацию бенефициару (заказчику) за неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом (получателем) обязательств по контракту.
Требования к форме и содержанию БГ устанавливаются ГК РФ, ФЗ № 44 и дополнительными требованиями, утвержденными Правительством РФ в постановлении № 1005.
Гарантия может быть не принята заказчиком, если она не соответствует требованиям закона или документации по закупке.
Размер гарантии составляет от 5 до 30% стоимости контракта. Срок ее действия должен превышать на 1 месяц срок контракта. Информация о банковской гарантии должна вноситься в соответствующий реестр. Получение выплат осуществляется на основании требований и процедуры, устанавливаемых каждым банком самостоятельно.